Sentencia: residencia de menor no nacido en España hijo de residente, insuficiencia de medios

Actualizado: abr 18

#chiossilegal #extranjería #inmigración #nacionalidad El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Toledo concede la autorización de residencia para una de nuestras patrocinadas menor de edad, pese a la insuficiencia de medios económicos de la madre.

SENTENCIA: ...../2018 Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO ... /2018 / Sobre: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS Abogado: María Emilia Chiossi Contra D./Dª DELEGACIÓN DEL GOBIERNO Abogado: ABOGADO DEL ESTADO. SENTENCIA

En la Ciudad de Toledo, a seis de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS por la Ilma Sra. Dª. B.M, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, los presentes autos de recurso contenciosoadministrativo, tramitados conforme al Procedimiento Abreviado, con el nº ...../2018, interpuesto por la Letrada doña María Emilia Chiossi, actuando en nombre y representación doña E. P. M. A, con número de identidad de extranjero X.....V, menor de edad, nacida el 1 de febrero de 2002, por mandato expreso de su madre y representante legal, Doña A.B M. R. con número de NIE X........M, ambas de nacionalidad venezolana contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 30 de noviembre de 2017, por la que se acuerda denegar la Autorización de Residencia para menor hijo de residente legal no nacido en España en favor de la menor E. P. M. A, siendo la cuantía indeterminada y habiendo comparecido la Administración demandada debidamente representada y asistida por el Abogado del Estado, don I.L.C.P, dicta la presente resolución de conformidad con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 15 de enero de 2018, la representación de doña E. P. M. A, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo identificada en el encabezamiento, formulando demanda en cuyo suplico interesa el dictado de sentencia“por la que, con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando revocarla y dicte otra por la que se acuerde la concesión de la autorización de residencia y trabajo solicitada en favor de la menor E. P. M. A , todo ello con expresa imposición de costas a la Administración por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a este Juzgado, al que correspondieron por reparto ordinario, y admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a la correspondiente vista que tuvo lugar el día 5 de julio de 2018, compareciendo ambas, ratificando la recurrente los fundamentos expuestos en la demanda y solicitando el recibimiento del pleito a prueba y oponiéndose la demandada y solicitando el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el juicio a prueba y, propuesta la que estimaron convenientes las partes, se practicó la declarada pertinente, formulando seguidamente las partes sus conclusiones y quedando los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se alega, en síntesis, en la demanda que, el 16 de octubre de 2017, la actora presentó solicitud de autorización de “residencia para menor hijo de residente legal no nacido en España” conforme a lo previsto en el Art 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, acompañando los requisitos y los documentos requeridos- copia completa del pasaporte de la menor, acreditación de que la misma lleva más de dos años en España, certificado de nacimiento que prueba el vínculo con la residente en España, tarjeta de residente de la madre de la menor, certificado de escolaridad de la menor, autorización del padre de la menor que no reside en España, sentencia de divorcio y convenio regulador, extractos bancarios de la cuenta de la menor en donde se deposita el dinero que el padre provee en concepto de alimentos, la solicitud del informe de disponibilidad de la vivienda, contrato de trabajo y nómina del trabajo de la madre.

El 13 de noviembre de 2017 se requirió a la madre de la menor para que presentara otras nóminas del trabajo, cumplimentando el requerimiento el 15 de noviembre de 2017, a pesar de lo cual el 26 de diciembre de 2017 se le notifica a la madre de la menor la denegación de la autorización de residencia para su hija Patricia Hayde Parra Maldonado con base en que:

“De la valoración de la documentación aportada por el reagrupante, así como de los informes correspondientes, se comprueba el incumplimiento de los requisitos previstos en el Art 18.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de diciembre, en relación con el Artículo 54 del Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que exige la acreditación de empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia. El/la reagrupante ha de poder acreditar recursos económicos fijos y estables como para asegurar su propia manutención y la de los miembros de la familia que pretende reagrupar, sin acudir al sistema de acción social del Estado que los acoge y demostrar así la perspectiva del mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud. Consultada la base de datos de la seguridad Social se comprueba que desde el 11/10/2016 hasta el 3/10/2017 ha estado cobrando subsidios. El contrato aportado es eventual por circunstancias de la producción. Aporta nómina de octubre con un importe de 802€. En el presente caso, haciendo una valoración de conjunto de todos los datos que obran en el expediente y teniendo en cuenta vida laboral del reagrupante, tipo de contrato, sueldo, gastos de alquiler de la vivienda y los propios de manutención, así como que el número de miembros a reagrupar es de dos personas, no se deducen recursos económicos suficientes para afrontar la reagrupación solicitada ni perspectiva del mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de la presentación de la solicitud.”

Frente a dicha resolución se aduce que el supuesto por el que se ha solicitado la concesión de la autorización de residencia es el previsto para menores hijos de residente legal no nacido en España que se encuentra en situación administrativa irregular en el país, contemplado en el artículo 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El cual dispone que:

“1. Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.

2. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España.

3. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado. En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duración será de cinco años.

4. Para las renovaciones de las autorizaciones de residencia reguladas en este artículo se seguirán los trámites y el procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares reagrupados.

5. Las autorizaciones de residencia concedidas en base a lo previsto en los apartados anteriores, cuando sus titulares alcancen la edad laboral, habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo.” Razona la parte actora que tal como indica el artículo 186 citado, ha de relacionarse su contenido con el Art 54 del mismo cuerpo normativo que trata sobre los “Medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares” precepto que para este supuesto concreto mandata en su apartado tercero a que: “3. La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar.” Razona que ambos preceptos deben interpretarse a la luz del mandato expreso contenido en el artículo 139 del Real Decreto 557/2011, a tenor del cual “En la aplicación de las previsiones de este capítulo a extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose medidas de protección específicas”.

Razona que por tanto, debe primar el interés del menor que se vería abocado a una situación social y económica de marginación, máxime cuando se ha acreditado que la madre tiene una vivienda digna, con tres habitaciones, una para cada niña y otra para sí misma, que ambas menores están escolarizadas, así como los recursos económicos con los que cuenta la unidad familiar, consistentes en el salario de la madre que ha oscilado en los últimos meses entre los 803 y los 918 euros, provenientes de su trabajo como expendedora en la gasolinera de la empresa D.... SA de la zona, cantidad a la que debe añadirse la prestación de alimentos que debe satisfacer el padre de las menores que asciende a trescientos veinticinco euros mensuales por cada hija según el convenio regulador, cantidad que, si bien no es satisfecha en su totalidad por el padre de las menores en la actualidad, éste envía al menos la cuantía correspondiente a una de las pensiones alimenticias. Lo que hace que entren al mes en el hogar unos 1200 euros aproximadamente.

Considera que, los medios económicos que se han acreditado son suficientes para atender a las necesidades de la menor de 15 años, de su hermana de 17 años y de la madre de ambas, algo que se advierte de facto por el estado mismo de las menores que viven hace más de dos años en España, o incluso por el rendimiento escolar sobresaliente que tienen, siendo suficiente para que la unidad familiar viva con dignidad. Denuncia que la resolución recurrida infringe el citado artículo 139, así como el mandato contenido en el apartado tercero del Art 54, ambos artículos del Real Decreto 557/2011, en tanto que a la luz de los mismos corresponde realizar una interpretación flexible de la norma acorde con la realidad social actual, teniendo en cuenta el arraigo en el país de la menor solicitante, que ha residido legalmente en España desde 2005 a 2014, junto a su madre y hermana, es decir, desde sus 3 años y hasta los 12 años, trasladándose junto a su madre a Venezuela únicamente desde febrero al 24 de diciembre de 2014, por tanto solo 11 meses desde el año 2005, siendo que su madre, que ya era residente de larga duración al momento de regresar a Venezuela en el año 2014 nunca perdió su autorización de residencia ya que no estuvo más de 12 meses fuera de España, perdiendo en cambio las menores, que por entonces contaban sólo con autorización temporal, la residencia legal por haber superado los 6 meses fuera del territorio.

Alega además que la madre, residente de larga duración en España, es la progenitora custodia de ambas menores, siendo que su padre vive en Colombia desde donde ha enviado la autorización para la solicitud de residencia de las menores, encontrándose el resto de la familia en España, sin familiares en Venezuela, ya que por la propia situación que atraviesa el país el resto de familiares se han marchado del territorio, por lo que negar la autorización de residencia para la menor solicitante en estos momentos, supondría abocarle a la marginación, dado que es imposible enviarle de regreso a Venezuela por los motivos expuestos.

De contrario, opone el Abogado del Estado la adecuación a derecho de las resoluciones recurridas, por sus propios fundamentos, interesando su íntegra confirmación, oponiendo que no es de aplicación el artículo 139 del Reglamento por referirse exclusivamente los permisos por “circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas “ y que no se cumplen los requisitos del artículo 54 del Reglamento porque el artículo 54.3 es potestativo -dice “se podrán minorar”- y la recurrente no alcanza el IPREM exigible para 2017 para una reagrupación de dos miembros, máxime cuando la reagrupante se ha mantenido en España con cargo a prestaciones públicas y solo a partir de octubre de 2017 se ha dado de alta en la seguridad social, con capacidad económica insuficiente y sin perspectiva de mantenimiento en el tiempo de la capacidad revelada a partir de octubre de 2017.

SEGUNDO.- En el caso examinado, se advierten circunstancias que se considera debieron ser valoradas por la Administración en interés superior del menor y en aplicación de lo dispuesto 54 .3 del Reglamento, para minorar la exigencia de acreditación de IPREM a efectos de obtención de la autorización pretendida, entre ellas que la reagrupante es residente de larga duración, que tiene atribuida la guarda y custodia de la menor respecto a la que se pretende la reagrupación -y de su hermana-, que el padre de la menor a reagrupar ni siquiera reside en el país de origen de la menor -Venezuela- sino en Colombia, sin que cuenten en Venezuela con familiares que puedan hacerse cargo de la misma, que aquel, en virtud de convenio regulador se ha obligado a satisfacer una pensión de alimentos de por cada hija de 325 que, a todos los efectos debe considerada -sin que el eventual incumplimiento por el padre deba perjudicar a la progenitora, a la que tal incumplimiento desde luego no le es imputable- y que, si bien es cierto que al tiempo de la solicitud la reagrupante no alcanza en virtud de sus nóminas el IPREM exigible para 2017 y que ha percibido prestaciones públicas, también lo es que, a partir de octubre de 2017 acredita un contrato con alta en la seguridad social, como expendedora en la gasolinera de la empresa D... SA de la zona, que si bien en principio era un contrato “eventual por circunstancias de la producción”, en el acto de la vista se manifiesta que ahora es de carácter fijo -y no se cuestiona de contrario- proporcionándole unos ingresos de 900 y pico euros a los que deben adicionarse las pensiones de 325 euros por niña que debe satisfacer el padre y, si bien se manifiesta que tal cantidad no es satisfecha en su totalidad por el padre de las menores, también se declara que en la actualidad envía al menos la cuantía correspondiente a una de las pensiones alimenticias, lo que acredita un fijo de entrada en el hogar de unos 1200 euros aproximadamente -con un crédito de la reagrupante por el resto de las pensiones no satisfechas-, por lo que, estimando acreditada al menos dicha cantidad, teniendo en cuenta el interés superior de la menor, el propio esfuerzo de integración que se acredita tanto de la reagrupante, como de la propia menor- plenamente integrada gracias a su escolarización, con aprovechamiento- y valorando que las circunstancias del caso, hacían meritoria la minoración prevista en el artículo 54.3 del Reglamento, se considera procedente estimar el presente recurso y anulando la resolución recurrida por falta de consideración de las circunstancias puestas de manifiesto, declarar el derecho de la menor E. P. M. A a la concesión de la autorización de residencia interesada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora dela Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por elartículo 3, apartado 10, de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal y atendidas las dudas de hecho y de derecho que ha suscitado el presente asunto, no se aprecian méritos para una especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución,

F A L L O

1º.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de

E. P. M. A, con número de identidad de extranjero X.........V, menor de edad, nacida el 1 de febrero de 2002, por mandato expreso de su madre y representante legal, Doña ... con número de NIE X.........M, ambas de nacionalidad venezolana contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 30 de noviembre de 2017, por la que se acuerda denegar la Autorización de Residencia para menor hijo de residente legal no nacido en España en favor de la menor E. P. M. A , resolución que se anula por considerarla no adecuada a derecho , declarando el derecho de la menor E. P. M. A a la concesión de la autorización de residencia interesada.

2º.- Sin costas. Notifíquese esta sentencia haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4298 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, estando S.Sª Ilma. Celebrando audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe. Chiossi Legal - Abogados

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